Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Rzeszowie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 czerwca 2016 r.

Sąd Okręgowy w Rzeszowie VI Wydział Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Anna Harmata

Protokolant: st. sekr. sądowy Joanna Kościak

po rozpoznaniu w dniu 10 czerwca 2016 r. w Rzeszowie

na rozprawie

sprawy z powództwa: Syndyka Masy Upadłości (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej w R.

przeciwko: (...) Spółce z o.o. w W.

o zapłatę

I zasądza od pozwanego (...) Spółki z o.o. w W. na rzecz (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej w R. kwotę 29.500,00 zł (słownie: dwadzieścia dziewięć tysięcy pięćset złotych) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 5.04.2014r. do dnia zapłaty,

II oddala powództwo w pozostałej części,

III zasądza od pozwanego (...) Spółki z o.o. w W. na rzecz (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej w R. kwotę 618,50 zł (sześćset osiemnaście złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów procesu,

IV zarządza zwrot od Skarbu Państwa (Sąd Okręgowy w Rzeszowie) na rzecz (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej w R. kwoty 1 961,47 zł (jeden tysiąc dziewięćset sześćdziesiąt jeden złotych czterdzieści siedem groszy) tytułem niewykorzystanej zaliczki na koszty opinii biegłego.

sygn. akt GC 114/14

Uzasadnienie wyroku z dnia 24 czerwca 2016r.

Pozwem wniesionym w sprawie powód Syndyk Masy Upadłości (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej wniósł o zasądzenie od pozwanego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. kwoty 122 000, 00 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia następującego po dniu doręczenia pozwanemu odpisu pozwu do dnia zapłaty wraz z kosztami postępowania.

W uzasadnieniu wskazał, iż powyższa kwota stanowi należność z tytułu kary umownej za zwłokę w usunięciu wad i usterek nawierzchni asfaltowej na ulicy (...) w P., wykonanej przez pozwaną Spółkę w ramach Umowy Podwykonawczej z dnia 22 listopada 2011 r., w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki. Zgodnie z § 11 pkt 2 tej Umowy pozwana Spółka zobowiązała się do usunięcia wad i usterek stwierdzonych w okresie gwarancji i rękojmi w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o ujawnionych wadach. Nieusunięcie usterek w terminie określonych w pkt 2, zgodnie z postanowieniami pkt 3 § 11 Umowy, zabezpieczone zostało możliwością naliczenia przez (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej kar umownych, zgodnie z § 14 Umowy Podwykonawczej. W § 14 pkt 1 lit c) Umowy Podwykonawczej przewidziano karę umowną za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w okresie gwarancji w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki, w przypadku ich nieusunięcia w terminie 30 dni. Początkowy termin naliczania kary umownej w związku ze zwłoką w usunięciu wad wykonanej przez pozwaną Spółkę w ramach Umowy Podwykonawczej z dnia 22 listopada 2011 r. nawierzchni asfaltowej i gruntowej na ul. (...) powód przyjął na 24 czerwca 2013r. , pozwana wzywana była do usunięcia ujawnionych wad nawierzchni asfaltowej w dniu 24 maja 2013 r., w drodze wezwania przesłanego pozwanej Spółce pocztą elektroniczną na adres: (...) pl. (...) zobowiązana zatem była do ich usunięcia, w terminie do dnia 23 czerwca 2013 r. Istniejące wady i usterki nawierzchni asfaltowej nie zostały jednak usunięte przez pozwaną w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 23 czerwca 2013 r. , co dało powodowi prawo do naliczania kary umownej za zwłokę w usunięciu wad w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki. Pozwana nie usunęła również w terminie 30 dni liczonych od dnia doręczenia wezwania wad nawierzchni asfaltowej ul. (...) w P.. Wezwanie w tej sprawie zostało doręczone pozwanej w dniu 5 lipca 2013 r., pozwana jednak w terminie do dnia 4 sierpnia nie usunęła wykazanych wad. Kwota kary umownej za zwłokę w usunięciu wad nawierzchni drogowej w ul. (...) w P. została naliczona do dnia wytoczenia powództwa w rozpatrywanej sprawie. Pozwana Spółka ponosi odpowiedzialność za stwierdzone wady nawierzchni asfaltowej w ul. (...) w P. w ramach Umowy Podwykonawczej z dnia 22 listopada 2011 r.. spełnione zostały zatem przesłanki do obciążenia pozwanej Spółki kara umowną. W okresie gwarancyjnym w przedmiocie Umowy Podwykonawczej z dnia 22 listopada 2011 r. ujawniły się wady wykonanej przez pozwaną Spółkę powierzchni drogowej na ul. (...) w P.. Przyczyną powstałych wad było wadliwe wykonanie przez pozwaną Spółkę przedmiotu Umowy. Na skutek niewłaściwego wykonania przez pozwana Spółkę robót odtworzeniowych nawierzchni asfaltowej oraz niedostatecznego zagęszczenia gruntu doszło do powstania wad w wykonanej przez pozwaną Spółkę powierzchni asfaltowej i gruntowej w ul. (...) w P.. Skutkiem wad powstałych w wykonanej przez pozwaną powierzchni drogowej ul. (...), było niewłaściwe wykonanie przez pozwaną odtworzenia nawierzchni tej ulicy - niewłaściwe wykonanie przez pozwaną Spółkę grubości podbudowy z tłucznia. Pozwana Spółka wielokrotnie wzywana była do usunięcia powstałych w okresie gwarancji wad ujawnionych w przedmiocie Umowy Podwykonawczej z dnia 22 listopada 2011 r. Pozwana Spółka deklarowała również gotowość ich naprawy. Powyższe prowadzi z kolei do wniosku, że pozwana z przyczyn zawinionych nie przystąpiła do wykonania w ramach gwarancji czynności naprawczych wykonanej nawierzchni drogowej w ul. (...) w P.. na kontrakcie realizowanych przez (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej. W konsekwencji powyższego wobec bezskutecznego upływu terminów wyznaczonych pozwanej na usuniecie ujawnionych wad, wykonanie prac związanych z ich usunięciem zostało powierzone przez Generalnego Wykonawcę innemu podmiotowi, a (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej, został obciążony kosztami usunięcia za pośrednictwem innego podmiotu stwierdzonych wad.

W odpowiedzi na pozew pozwana wniosła o oddalenie powództwa oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Pozwana zarzuciła, iż na podstawie protokołu odbioru z dnia 22.12.2011 r. całość prac w zakresie odtworzenia nawierzchni dróg w ramach Umowy została odebrana bez zastrzeżeń oraz firma (...) SA zapłaciła na rzecz (...) Sp. z o.o. całe należne wynagrodzenie. Fakt odbioru prac bez zastrzeżeń przez powoda potwierdza, iż pozwany zrealizował umowę w sposób prawidłowy zgodnie z wymaganiami kontraktu oraz zasadami sztuki budowlanej. Pozwany wskazał, iż nie został poinformowany o okoliczności przekopu kontrolnego z dnia 4 lipca 2013r., a jako wykonawca tych prac powinien mieć możliwość uczestniczenia w tego typu czynnościach. Pozwany zakwestionował zawarte w protokole z tej czynności informacje. Zgłoszenie rzekomych wad przez powoda nastąpiło z naruszeniem art. 563 § 2 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 656 § 1 i art. 638 KC tj. zgodnie z ww. przepisem, który ma również zastosowanie do umowy o roboty budowlane, przy sprzedaży pomiędzy przedsiębiorcami utrata uprawnień z tytułu rękojmi następuje, jeżeli powód nie zawiadomił pozwanego niezwłocznie o stwierdzeniu rzekomych wad, zaś powód dopiero pismem z dnia 29 lipca 2013 r. zawiadomił pozwanego, tym samym miało to miejsce dopiero po upływie 25 dni co trudno uznać za działanie bez zbędnej zwłoki.

W dalszym toku sprawy strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Sąd ustalił co następuje :

W dniu 22 listopada 2011 r. (...) S.A. (obecnie w upadłości likwidacyjnej) działając jako (...) S.A. z siedzibą w S. (poprzednio (...) S.A.) - Generalny Wykonawca, zawarł z pozwanym (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. Umowę Podwykonawczą. Na podstawie tejże Umowy pozwana Spółka przyjęła do wykonania roboty i usługi podwykonawcze na realizowanej przez (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej inwestycji pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej do osiedla (...) w P.- Kontrakt IV oraz Budowa sieci wodociągowej do osiedla (...) w P.- Kontrakt V, Gmina B. w zakresie odtworzenia nawierzchni dróg po robotach. W zakresie prac objętych umową do których wykonania na podstawie Umowy Podwykonawczej, zobowiązana została pozwana Spółka mieściło się odtworzenie nawierzchni w ul. (...) (ok. 700 m2), w tym: wykonanie koryta- 20 cm, mechaniczne profilowanie i zagęszczenia podłoża pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni, przebudowa tłuczniowa grubości 15 cm, nawierzchnia z mieszanek mineralno-bitumicznych grysowo-żwirowych - warstwa ścieralna asfaltowa -grubość po zagęszczeniu 5 cm; oraz odtworzenie nawierzchni w ul. (...) (ok. 350 m2), w tym: wykonanie koryta- 15 cm, mechaniczne profilowanie i zagęszczanie podłoża pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni, podbudowa tłuczniowa grubości 10 cm, nawierzchnia z mieszanek mineralno-bitumicznych grysowo-żwirowych- warstwa ścieralna asfaltowa- grubość po zagęszczeniu 3 cm. Termin zakończenia przedmiotu umowy ustalono na dzień 20.12.2011 r. Wynagrodzenie umowne z tytułu realizacji przedmiotu umowy ustalono na kwotę 97 170,97 zł netto plus należny podatek VAT, w stawce 23 % (§ 8 pkt 1 Umowy). Stosownie do postanowień Umowy Podwykonawczej z dnia 22 listopada 2011 r. pozwana Spółka zobowiązana była do wykonania robót siłami własnymi, zgodnie z przedstawioną ofertą oraz zleceniem Wykonawcy nr (...) z dnia 22 listopada 2011 r., zaleceniami nadzoru autorskiego, sztuką budowlaną, warunkami technicznymi, harmonogramem robót oraz obowiązującymi normami i przepisami (§ 5 pkt 1 Umowy). Zgodnie z § 11 pkt 1 Umowy Podwykonawczej z dnia 22 listopada 2011 r. pozwana Spółka udzieliła (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi na wykonane roboty, licząc od daty upływu terminu zgłaszania wad i usterek. Podwykonawca zobowiązał się do usunięcia wad i usterek stwierdzonych w okresie gwarancji i rękojmi w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o ujawnionych usterkach. Nieusunięcie usterek w terminie określonym w pkt 2 skutkowało naliczeniem przez Wykonawcę kar umownych zgodnie z par. 14 umowy (§ 11 pkt 1, 2 3 Umowy). Strony ustaliły , iż Podwykonawca zapłaci karę umowną za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w okresie gwarancji w wysokości 500 zł za każdy dzień w przypadku ich nieusunięcia w terminie 30 dni (§ 14 pkt 1 lit.c).

Dowód: Umowa Podwykonawcza z dnia 22 listopada 2011 r. k – 48 – 53

W dniu 13.12.2011r. wykonanie przez pozwaną prac na ul. (...) na podstawie w/w umowy zostało potwierdzone Protokołem Nr (...). W dniu 22.12.2011r. dokonano odbioru odtworzenia nawierzchni asfaltowej w ul. (...) m2 oraz ulicy (...) m2 - protokołem Nr (...).

Dowód: Protokół Nr (...) z dnia 13.12.2011 r. z odbioru nawierzchni asfaltowej, protokół Nr (...) z dnia 22.12.2011 r. z odbioru nawierzchni asfaltowej k- 54 , 55

W lutym 2013 r. (...) S.A. (obecnie Centrum (...) S.A.) poinformował powoda o wystąpieniu wad i usterek w nawierzchni drogowej na ulicy (...) w oraz wezwaniu Zamawiającego - Urząd Gminy B. do wykonania czynności gwarancyjnych związanych z usuwaniem stwierdzonych wad i usterek na przedmiotowym kontrakcie. (...) S.A wezwał (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej do usunięcia w/w stwierdzonych wad i usterek w nawierzchni asfaltowej na ulicy (...) w P., oraz wskazanie terminu ich usunięcia.

W dniu 28 lutego 2013r. - w związku z powyższym - powód skierował do pozwanej pismo informujące o usterkach uniemożliwiających ruch pojazdów, w załączeniu przesyłając aktualne zdjęcia obrazujące stan drogi i wzywając w nawiązaniu do par. 11 umowy do niezwłocznego naprawienia stanu nawierzchni i do pisemnego poinformowania powoda o wykonaniu robót. Jednocześnie w tym samym dniu powód przesłał pozwanemu mailem informację, iż przejazd jest drugą połową ulicy , zniszczony odcinek ma ok. 30 m, w załączeniu również przesyłając zdjęcia uwidoczniające aktualny stan drogi. Strony pozostawały również w kontakcie telefonicznym w tej sprawie.

Dowód: pismo k- 63, korespondencja e-mail wraz z dokumentacją fotograficzną k- 56 – 63 , zeznania świadka M. Z.; , zeznania świadka M. P., świadka T. C. (1) 298 – 301, zeznania świadka R. D. k- 591-592

Przyczyną powstania wad nawierzchni asfaltowej i gruntowej na ul. (...) wykonanej przez pozwaną Spółkę w ramach umowy podwykonacwzej z dnia 22 listopada 2011r. była niezachowana odpowiednia grubość podbudowy tłuczniowej. Podbudowa to warstwa odpowiadająca za równomierne przeniesienie obciążeń z nawierzchni na grunt rodzimy, pełni też rolę warstwy chroniącej przed działaniem ujemnych temperatur i stanowi podstawę prawidłowego ułożenia nawierzchni. Jej grubość wynosiła nawet 5 cm co było przyczyną powstawania kolein czy wręcz zapadaniem się całych fragmentów nawierzchni. Według umowy grubość tej warstwy powinna wynosić 10 cm. Pozwana umowę wykonała wadliwie.

Dowód: opinia biegłego k- 714 – 722, ustna uzupełniająca k- 772 – 774

Wobec braku reakcji ze strony pozwanej w dniu 13 marca 2013 r. (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej skierował do pozwanej pocztą elektroniczną, w nawiązaniu do wcześniejszej rozmowy telefonicznej oraz pisma z dnia 28.02.2013r. wezwanie do odpowiedzi w sprawie zgłaszanych usterek.

Dowód: Korespondencja e- mail przesłana przez (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej pocztą elektroniczną do pozwanej Spółki w dniu 13 marca 2013 r. k- 64

W dniu 17 maja 2013 r. (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej został poinformowany przez (...) S.A. (obecnie Centrum (...) S.A) o ponownym wezwaniu do wykonania czynności gwarancyjnych wykonawcy robót budowlanych, skierowanym do (...) S.A. przez Zamawiającego- Urząd Gminy B.. Wobec powyższego, (...) S.A. ponownie wezwał (...) S.A. do usunięcia stwierdzonych wad nawierzchni asfaltowej powstałych w związku z niewłaściwym wykonaniem przez pozwaną Spółkę nawierzchni asfaltowej na ulicy (...) w P. w terminie do dnia 31 maja 2013 r.

Dowód: wezwanie z dnia 17 maja 2013 r. k- 65

W dniu 23 maja 2013 r. M. P. ponownie przeprowadziła rozmowę telefoniczną z K. S.- Prezesem Zarządu pozwanej Spółki i w nawiązaniu do tej rozmowy w dniu następnym, tj. 24 maja 2013 r. ponownie drogą poczty elektronicznej skierowała do pozwanej Spółki korespondencję z dokumentacją fotograficzną stanu nawierzchni asfaltowej wykonanej przez pozwaną Spółkę, wzywając do naprawienia drogi w ramach obowiązującej gwarancji. Podczas prowadzonych rozmów Prezes Zarządu pozwanej K. S. nie kwestionował zasadności zgłaszanych wad i żądania ich usunięcia.

Dowód: Korespondencja e- mail przesłana przez (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej pocztą elektroniczną do pozwanej Spółki w dniu 24 maja 2013 r. wraz z dokumentacją fotograficzną nawierzchni asfaltowej ul. (...) w P. k- 66 – 74 , zeznania świadka M. P. k- 298 – 301.

W dniu 31 maja 2013 r. w B. odbyło się spotkanie, z udziałem przedstawicieli Zamawiającego oraz kierownika budowy Centrum (...) S.A. w trakcie, którego dokonano przeglądu stanu nawierzchni ulicy (...) w P., wykonanej przez pozwaną Spółkę. W wyniku przeglądu stanu nawierzchni stwierdzono konieczność naprawy nawierzchni asfaltowej - zapadlisk i zniszczeń wynikających z niewłaściwego zagęszczenia i niewłaściwej podbudowy na odcinku ok. 50 m oraz konieczność wyrównania zapadlisk i dziur na drodze gruntowej w pasie wykonywanych robót kanalizacyjnych, w terminie do dnia 15 czerwca 2013 r.

Powyższe ustalenia zostały przekazane (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej przez Centrum (...) pismem z dnia 3 czerwca 2013 r.

Dowód:pismo Centrum (...) S.A. skierowane do (...) S.A. z dnia 3 czerwca 2013 r. wraz z notatką służbową k- 75-76

W odpowiedzi na wezwanie skierowane przez Centrum (...) S.A. pismem z dnia 3 czerwca 2013 r. (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej ponownie wezwał pozwaną Spółkę do usunięcia w ramach gwarancji w terminie do dnia 12 czerwca 2013 r. powstałych wad nawierzchni ul. (...) w P. z zagrożeniem, że brak ich usunięcia przez pozwaną we wskazanym wyżej terminie spowoduje ich usunięcie przez inną specjalistyczną firmę, a kosztem naprawy zostanie obciążona pozwana.

W dniu 4 czerwca 2013 r. pozwanej spółce została przesłana korespondencja Centrum (...) S.A. z dnia 3 czerwca 2013r. przesłana powódce. Pozwana została zobowiązana do przedstawienia pilnej odpowiedzi.

Do wód: (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej z dnia 3 czerwca 2013 r. skierowane do pozwanej Spółki wraz z korespondencją e-mail przesłaną do pozwanej w dniu 4 czerwca 2013 k- 77 i 78, zeznania świadka M. P. k- 298 - 301

W dniu 5 czerwca 2013 r. oraz w dniu 6 czerwca 2013 r. pozwana ponownie została wezwana do zajęcia oficjalnego stanowiska zgodnie ze wcześniej złożoną deklaracją oraz potwierdzenia terminu wykonania robót związanych z usunięciem powstałych usterek wykonanej przez pozwaną nawierzchni asfaltowej.

Dowód:Korespondencja e- mail przesłana przez (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej pocztą elektroniczną do pozwanej Spółki w dniu 5 i 6 czerwca 2013 r. k-79 ,80, 81 zeznania świadka M. P. k- 298 - 301

Jednocześnie z korespondencją mailową strony prowadziły rozmowy telefoniczne. Ze strony powodowej były to wezwania do usunięcia wad, ze strony pozwanej deklaracje ich usunięcia. Pozwana nie kwestionowała zasadności żądań powódki w tym zakresie.

Dowód: zeznania świadka M. P. T. C. (2) k- 298 – 301, , zeznania świadka R. D. k- 591-592

W dniu 12 czerwca 2013 r. powódka mailem w nawiązaniu do deklaracji pozwanej z dnia 6 czerwca 2013r. co do usunięcia wad zwróciła się o informacje na temat usunięcia ich. Kolejna korespondencja w tej sprawie została skierowana do pozwanej Spółki w dniu 18 czerwca 2013 r..

Dowód:Korespondencja e- mail przesłana przez (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej pocztą elektroniczną do pozwanej spółki w dniu 12 i 18 czerwca 2013 r. k 82-83

Pismem z dnia 28 czerwca 2013 r. powódka wyznaczyła pozwanej spółce ostateczny termin usunięcia usterek na ulicy (...) w terminie do dnia 1 lipca 2013 r.

Dowód:pismo k- 85 e- mail przesłana przez (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej pocztą elektroniczną do pozwanej Spółki w dniu 12 czerwca 2013 r.;

W dniu 4 lipca 2013r. wykonano na ul. (...) przekopy kontrolne w celu sprawdzenia grubości i szerokości wykonanej podbudowy po odtworzeniu kanału sanitarnego ustalając grubość tej podbudowy.

Dowód : Protokół k- 100

W dniu 5 lipca 2013 r. Burmistrz Gminy B. (inwestor) wezwał Generalnego wykonawcę Centrum (...) SA do usunięcia wad na ulicy (...). Jednocześnie poinformował o wykryciu na początku lipca niewłaściwego wykonania odtworzenia nawierzchni na ulicy (...) w zakresie jak wynikającym z w/w protokołu.

Dowód : pismo z dnia 5.07.2013r. k- 88

Przyczyną powstania wad nawierzchni asfaltowej i gruntowej wykonanej przez pozwaną Spółkę w ramach umowy podwykonawczej z dnia 22 listopada 2011r. była niezachowana odpowiednia grubość podbudowy tłuczniowej . Podbudowa to warstwa odpowiadająca za równomierne przeniesienie obciążeń z nawierzchni na grunt rodzimy, pełni też rolę warstwy chroniącej przed działaniem ujemnych temperatur i stanowi podstawę prawidłowego ułożenia nawierzchni. Na tej ulicy grubość podbudowy miała wynosić 15 cm nie wynosiła 15, czego skutkiem było , iż położona na niej powierzchnia została uszkodzona, nie mając należytej odporności. Pozwana umowę wykonała wadliwie.

Dowód: opinia biegłego k- 714 – 722, ustna uzupełniająca k- 772 – 774,

W nawiązaniu do powyższego pismem z tej samej daty Generalny Wykonawca - Centrum (...) S.A. wezwał (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej, do natychmiastowego przystąpienia do usunięcia zgłoszonych wad w zakresie, jak wskazano pismem Burmistrza Gminy B.. W piśmie poinformowano, że brak reakcji skutkuje przystąpieniem do usunięcia zgłoszonych wad przez (...) na koszt i ryzyko (...).

W nawiązaniu do powyższego (...) SA korespondencją mailową z dnia 5 lipca 2013r. otrzymaną przez pozwanego w dniu 9 lipca 2013r. załączając korespondencję co do ul. (...) i informując o usterkach na ul. (...) – wezwał pozwanego do odwrotnego wykonania wszystkich niezbędnych prac. Niniejsze powielił pismem przesłanym pozwanemu w dniu 8.07.2015r. ( data pisma).

Dowód: mail – k-87, 90-91,93

W dniu 10 lipca 2013r. (...) otrzymał od (...) maila informującego o spotkaniu z zamawiającym w dniu 11 lipca 2013r. w B. w sprawie wady ujawnionej na ul. (...). W tym samym dniu mail ten został przesłany przez powoda pozwanemu. Pozwany w spotkaniu nie wziął udziału. W trakcie spotkania w dniu 11 lipca 2013 r., w którym z ramienia (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej uczestniczył T. C. (1), zostało potwierdzone wystąpienie wad i usterek w nawierzchni asfaltowej wykonanej przez pozwaną spółkę na ul. (...) w P..

Dowód: mail k-96-98, zeznania T. C. (1) k-300

Powódka kolejny raz zwracała się do pozwanego o usunięcie wad pismem z dnia 12.07.2013r. i 29 lipca 2013r.

Dowód: korespondencja k- 128, 129

Wobec nieusunięcia przez pozwaną spółkę ujawnionych wad i usterek w ramach udzielonej gwarancji ostatecznie usterki i wady ujawnione na ulicy (...) w P., zostały usunięte przez innych wykonawców.

Na ulicy (...) usunęła je PPHU (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Odbioru robót w tym zakresie dokonano w dniu 19.sierpnia 2013r. określając wartość robót netto na kwotę 44 242, 45 zł netto i ta kwotą obciążony został powód (+Vat).

Dowód : protokół odbioru k- 258-259, nota obciążeniowa k- 134

Na ulicy (...) usunął je G. L. firma (...), który z tego tytułu w dniu 12.08.2013r. wystawił fakturę Vat nr (...)r. na kwotę 6 642 zł. i tą kwotą obciążony został powód.

Dowód ; faktura k- 260, nota obciążeniowa k- 135 .

W dniu 1 sierpnia 2013r. Sąd Rejonowy w R. zmienił postanowienie z dnia 22 sierpnia 2012r. w ten sposób , że ogłosił upadłość (...) SA w R..

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie dowodów z dokumentów i korespondencji mailowej jako sporządzanej na bieżąco, tworzącej spójną i logiczną całość. W zakresie odzwierciedlającym i doprecyzowującym niniejsze Sąd poczynione ustalenia faktyczne oparł również na zeznaniach świadków M. Z., M. P., R. D., T. C. (1), W. S. w zakresie przebiegu współpracy stron, ujawnianych wad, ich charakteru, procesu reklamacyjnego, odzwierciedlenia rzeczywistego stanu rzeczy w dokumentacji w tym zdjęciowej. Sąd nie oparł swych ustaleń na zeznaniach świadków M. D., B. C., J. B. i S. K.. Świadkowie ci brali udział jedynie w wykonywaniu robót i nie mieli wiadomości odnośnie przebiegu wydarzeń po dokonanym odbiorze, w tym wadliwości bądź braku wadliwości wykonanych robót i przebiegu postępowania reklamacyjnego. Zakres i ogólność ich zeznań nie pozwalała również na wywiedzenie pośrednich wniosków w/w zakresie. Zeznania świadka S. K. pozostawały w sprzeczności z zeznaniami pozostałych świadków zeznającymi na rozprawie w dniu 9 czerwca 2014r. Sąd poczynił swe ustalenia również na podstawie opinii biegłego, wyczerpującej, pełnej i logicznej w zakresie pisemnym , po uzupełnieniu jej ustnie na rozprawie w dniu 10 czerwca 2016r. Sąd pominął dowód z przesłuchania strony pozwanej wobec jej niestawiennictwa.

Sąd zważył co następuje:

Powód niniejszym pozwem dochodził zapłaty od pozwanego należności tytułem kary umownej za zwłokę w usunięciu wad i usterek nawierzchni asfaltowej na ulicy (...) w P., wykonanej przez pozwaną spółkę w ramach Umowy Podwykonawczej z dnia 22 listopada 2011 r. w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki w usunięciu stwierdzonych w okresie gwarancji przedmiotu umowy wad i usterek.

Zgodnie z treścią § 11 pkt 2 Umowy Podwykonawczej z dnia 22 listopada 2011 r., pozwana Spółka zobowiązała się do usunięcia wad i usterek stwierdzonych w okresie gwarancji i rękojmi w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o ujawnionych wadach. Stosownie do treści § 14 pkt 1 lit c) umowy podwykonawca zobowiązany był do zapłaty wykonawcy kary umownej za zwlokę w usunięciu wad stwierdzonych w okresie gwarancji w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki w przypadku ich nieusunięcia w terminie 30 dni.

Tak więc wprawdzie pozwany na usunięcie wad i usterek miał 3 dni, jednak dopiero nie po trzech, ale 30 dniach powód uprawniony był do naliczania kary umownej liczonej od dnia wezwania do usunięcia tychże.

Strona powodowa (pozew oraz stanowisko na rozprawie w dniu 10 czerwca 2016r.) sprecyzowała, iż jako początkowy termin naliczania kary umownej w związku ze zwłoką w usunięciu, wad wykonanej przez pozwaną Spółkę nawierzchni asfaltowej i gruntowej na ul. (...) przyjęła datę 23 czerwca 2013r.zważywszy na rozpoczęcie 30-dniowego terminu w dniu 24 maja 2013 r., kiedy to wystosowała wezwanie do pozwanej spółki pocztą elektroniczną na adres: (...) .

Jako początkowy termin naliczania kary umownej w związku ze zwłoką w usunięciu wad wykonanej przez pozwaną Spółkę nawierzchni asfaltowej i gruntowej na ul. (...) przyjęła datę 4 sierpnia 2013r.zważywszy na rozpoczęcie 30-dniowego terminu w dniu 5 lipca 2013 r., kiedy to wystosowała wezwanie do pozwanej spółki pocztą elektroniczną na adres: (...) .

Powód podał , że na podany wyżej adres korespondencyjny poczty elektronicznej pozwanej Spółki kierowana była wszelka korespondencja związana z wykonaniem przez strony niniejszego sporu postanowień umowy podwykonawczej z dnia 22 listopada 2011 r.. Ten sposób komunikacji nie był zresztą kwestionowany przez stronę pozwaną. Pozwana Spółka miała zatem pełną wiedzę o fakcie i treści wezwania oraz możliwość usunięcia wad wykonanej przez pozwaną nawierzchni drogowej na ul. (...) w P., w terminie 30 dni liczonych od dnia doręczenia stosownego w tej sprawie zawiadomienia. Istniejące wady i usterki nawierzchni asfaltowej nie zostały usunięte przez pozwaną w wyznaczonym terminie, co uprawniało powoda w związku z § 14 pkt 1 lit. c) umowy podwykonawczej z dnia 22 listopada 2011 r., do naliczania kary umownej za zwłokę w usunięciu wad w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki w usunięciu stwierdzonych wad.

Kwota kary umownej za zwlokę w usunięciu wad nawierzchni drogowej w ul. (...) została naliczona do dnia wytoczenia powództwa w rozpatrywanej sprawie.

Jak wynika z poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych pozwana Spółka ponosi odpowiedzialność za stwierdzone wady nawierzchni asfaltowej wykonanej przez pozwaną w ul. (...) w P. w ramach umowy podwykonawczej z dnia 22 listopada 2011 r., które ujawniły się w okresie gwarancyjnym przedmiotu umowy. Skoro bowiem odbiór przedmiotu umowy nastąpił w dniu 13.12.2011r. oraz 22.12.2011r. , a uprawnienia z gwarancji wygasały po upływie 36 miesięcy czyli 13.12.2014 i 22.12.2014r. to wady ujawnione w lutym 2013 i lipcu 2013 r. pozostawały w tym czasokresie.

Na skutek niewłaściwego wykonania przez pozwaną spółkę robót odtworzeniowych nawierzchni asfaltowej poprzez niezachowanie przewidzianej umową grubości podbudowy tłuczniowej doszło do powstania wad w wykonanej przez pozwaną spółkę powierzchni asfaltowej i gruntowej w ul. (...) i ul. (...) w P.. Pozwana spółka wielokrotnie wzywana była do usunięcia powstałych w okresie gwarancji wad ujawnionych w przedmiocie umowy i deklarowała gotowość ich naprawy nie dokonując jej jednak, jednocześnie nie wykazała, aby brak tegoż nastąpił z przyczyn od niej niezależnych.

Stosownie do treści art. 483 par. 1 kc można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna) , zakres zaś odpowiedzialności z tego tytułu pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (471 kc), wynika to zarówno z celu kary umownej jak i umiejscowienia samych przepisów jej dotyczących. Podporządkowanie kary umownej podstawie odpowiedzialności kontraktowej sprawia, że zobowiązany do zapłaty tej kary może bronić się zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Z niniejszego wynika, iż z wykazaniem okoliczności pozwalających na naliczenie kary umownej łączy się jednocześnie domniemanie winy i to na pozwanym w realiach niniejszej sprawie spoczywał obowiązek wykazania, iż za brak usunięcia wad nie ponosi on odpowiedzialności, czemu co do zasady nie sprostał.

W ocenie Sądu uzasadnionym przyjęcie przez powoda jako początkowego terminu dla naliczania 30 dniowego terminu przewidzianego par.14 pkt 1 lit. c – dla wad ul. (...) - 24 maja 2013r. Istotnie to w tym dniu do pozwanego skierowano wezwanie do naprawienia tej drogi w okresie gwarancji wraz z przesłaniem zdjęć, w sposób jednoznaczny określających rodzaj i zakres wady, mając na względzie zresztą wcześniejszą korespondencję i kontakty stron , przedmiot i zakres wezwania nie mógł budzić wątpliwości. W tym to dniu zresztą jak wynika z tzw śledzenia pozwana otrzymała tą wiadomość. Dodać należy, iż strona powodowa nie żądała kary umownej za okres wcześniejszy , jednoznacznie określając czasokres objęty kognicją Sądu. Liczony więc od daty 24 maja 2013r. czasokres 30 dni kończył się 23 czerwca 2013r. , a ponieważ była to niedziela , końcowy termin w tym przedmiocie należało przyjąć na 24 czerwca 2013r. Tym samym to od 25 czerwca 2013r. powódka była uprawniona do naliczania kary umownej.

Analizując sposób naliczenia kary umownej z tytułu braku usunięcia wad na ul. (...) to powódka początkowy termin dla biegu 30 dni oznaczała jako 5 lipca 2013r.

W ocenie sądu prawidłowym terminem dla powyższego była data 9 lipca 2013r., w tej to bowiem dacie jak wynika z tzw. śledzenia przesyłek strona pozwana otrzymała wiadomość (mail) przesłaną z dnia 5 lipca 2013r. Wezwanie zawarte w tym mailu zawierało zawiadomienie o zgłoszonych usterkach na ulicy (...) wraz z wezwaniem do wykonania odwrotnego wszystkich niezbędnych prac. Ponadto mail ten zawiera załącznik w postaci wezwania z dnia 5.07.2013r. powoda do wykonania czynności gwarancyjnych wystosowany przez (...) z dnia 5.07.2013r. w sposób szczegółowy określający wadę ul. (...). Stąd też 30-dniowy termin dla rozpoczęcia biegu kary umownej liczony od dnia 9 lipca 2013r. rozpoczynał się w dniu 9 sierpnia 2013r.

W jednym i w drugim przypadku pozwany nie przystąpił do czynności usuwania wad.

Czasokres naliczania kary umownej został niezasadnie naliczony przez stronę powodową do dnia poprzedzającego dzień wniesienia pozwu.

Należy bowiem wskazać, iż kara umowna była naliczona za zwłokę w usunięciu wad. Przedmiotem wezwania były konkretne wady i pozwany nie pozostawał w zwłoce w ich usunięciu dłużej niż do czasu faktycznego ich usunięcia. Oznacza to że po dacie ich usunięcia, niezależnie od osoby je usuwającej, brak było podstaw dla naliczenia kary umownej z powyższego tytułu. Skoro bowiem wady zostały już usunięte to pozwanemu nie można było skutecznie zarzucić zwłoki w ich usuwaniu. Tym samym fakt usunięcia wady stanowił końcowe zdarzenie możności naliczenia kary umownej. Brak bowiem podstaw dla wymagania od pozwanego usunięcia usuniętej już wady i z tego tytułu naliczenia kary umownej.

Przedmiotowa wada na ulicy (...) została usunięta przez G. L. firma (...) w dniu 11 sierpnia 2013r. W dacie 12 sierpnia 2013r. wykonawca wystawił już fakturę z tego tytułu, a brak podstaw do przyjęcia by faktura wystawiona została przed datą zakończenia prac i ich odbioru. Stąd też powód z tego tytułu właściwie naliczył karę umowną za okres od dnia 25 czerwca 2013 do 11 sierpnia 2013r. to jest 48 dni x 500 zł , co dawało łącznie kwotę 24 000 zł.

Przedmiotowa wada na ulicy (...) została usunięta przez(...)sp z o.o. w dniu 19 sierpnia 2013r. w tej to dacie bowiem stwierdzona jej usunięcie protokołem odbioru wykonanych robót . Stąd też powód z tego tytułu właściwie naliczył karę umowną do dnia 19 sierpnia 2013r. to jest za 11 dni x 50 zł , co dawało łącznie kwotę 5500 zł.

Suma powyższych kar umownych a to: 24 000 i 5500 zł to kwota 29 500 zł, zasądzoną pkt I wyroku . O odsetkach orzeczono na podstawie akt 481 kc, od daty jak w żądaniu pozwu. Z powyższych przyczyn w pozostałej części oddalono powództwo. O kosztach orzekając stosownie do wyniku sprawy na zasadzie art. 100 kpc. Powód uzyskał zważywszy na wysokość żądania pierwotnego pozwu 24,18%. Proporcja kosztów kształtowała się więc 24,18% do 75,82%. Koszty powoda to : opłata sądowa od pozwu – 6100 zł, koszty zastępstwa procesowego 3600 zł 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa , 400 zł, 2500 zł, 3.038, 53 zł pozostałe wydatki łącznie 15 655, 53 zł. Koszty pozwanego to koszty zastępstwa procesowego 3600 zł , 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 560 zł pozostałe wydatki łącznie 4 177 zł. Koszty procesu wyniosły więc 19.832, 53 zł. Powód winien ponieść 75,82 %. tj. 15 037,03 zł skoro poniósł 15.655, 53 zł, do zwrotu należną mu była od pozwanego kwota 618, 50 zł, którą zasądzono pkt III wyroku. Pkt IV zarządzono zwrot od Skarbu Państwa na rzecz powoda kwotę 1961,67 zł tytułem niewykorzystanej zaliczki na koszty opinii biegłego na podstawie ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.